NSA o reklamie aptek – do nałożenia kary wystarczy samo uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym.
Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) kolejny raz wypowiedział się w temacie prowadzenia programów lojalnościowych – tym razem w wyroku z dnia 26 października 2021 r. o sygn. II GSK 1592/21.
Główny Inspektor Farmaceutyczny, a później także i Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA), uznał uczestnictwo spółki w programie „Kup Taniej – 1 pkt za 5 zł” za działanie naruszające zakaz reklamy aptek.
Od wyroku WSA została złożona skarga kasacyjna.
Na co zwrócił uwagę NSA?
Przede wszystkim na to, że wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym.
NSA przywołał również ugruntowane podejście sądów i organów kontroli w tym zakresie:
- Z regulacji tej wynika, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.
- Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
- Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów.
- Podkreśla się, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 P.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia zobowiązuje organ do nałożenia kary bez względu na to, czy apteka ogólnodostępna była organizatorem programu lojalnościowego, czy tylko w niej uczestniczyła. Przyjmuje się również, że nałożenie kary jest zatem możliwe nawet w sytuacji, gdy reklama przestała być prowadzona w toku postępowania administracyjnego.
Czy zatem wystarczy samo uczestnictwo w takim programie, a nie jego organizacja? NSA stwierdził, że tak.
Ocena tego, czy strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego, lecz w nim wyłącznie uczestniczyła, nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez autora skargi kasacyjnej. Zauważyć należy, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem programu „Kup Taniej – 1 pkt za 5 zł” czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki.
