W ostatnim czasie głównym tematem w zakresie reklamy są proponowane uregulowania dotyczące wyrobów medycznych. Nie należy jednak zapominać, że szczegółowe regulacje dotyczą również produktów leczniczych. Inspekcja Farmaceutyczna podchodzi do tematu w sposób rygorystyczny. W ostatnim czasie Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wydał wyrok, w którym potwierdził, że nie zawsze podejście organu jest słuszne.
Sprawa rozpoczęła się w 2018 r., kiedy Główny Inspektorat Farmaceutyczny (GIF) nakazał spółce natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy audiowizualnej produktu leczniczego Spółki, kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych oraz na stronie internetowej.
Naruszenie było spowodowane przede wszystkim umieszczeniem w tle akcji spotu napisu ,,Apteka”.
Spółka poinformowała organ o zaprzestaniu emitowania spotu reklamowego w kształcie, do którego odnosiła się decyzja GIF oraz wniosła o umorzenie postępowania.
W wyniku uzyskanych informacji organ uznał, że spółka pomimo złożonego oświadczenia nie zaprzestała emisji reklamy. W związku z tym zwrócił się do Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o przekazanie wzoru reklamy audiowizualnej.
Jednak czy spoty były rzeczywiście takie same?
Scenariusz spotu był identyczny – Spółka dokonała jednak modyfikacji w wersji wizualnej, tj. usunęła napis ,,Apteka”.
Organ uznał, że wprowadzona modyfikacja nie stanowi nowej reklamy. W związku z tym spółka nie zaniechała prowadzenia reklamy sprzecznej z przepisami prawa farmaceutycznego, co skutkuje brakiem zmiany decyzji przez organ.
Od powyższego rozstrzygnięcia organu spółka w pierwszej kolejności złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
Sąd podzielił stanowisko spółki, że przedmiot postępowania przestał istnieć (reklama w nowej wersji powinna zostać uznana za nowa reklamę), a zatem organ powinien zastosować art. 105 § 1 k.p.a. i umorzyć postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe.
WSA wyjaśnił, że należało rozważyć, czy postępowanie wszczęte w przedmiocie emisji reklamy produktu leczniczego, oparte na przepisie art. 62 ust. 2 pkt 2 prawa farmaceutycznego, nie stało się bezprzedmiotowe. Jednocześnie Sąd zaznaczył, że przy rozważaniu możliwości zastosowania art. 105 k.p.a. ocena stanu faktycznego jest powiązana z aktualnym prowadzeniem reklamy w środkach masowego przekazu.
Z rozstrzygnięciem sądu pierwszej instancji nie zgodził się GIF w złożonej skardze kasacyjnej zarzucił wyrokowi naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. GIF podkreślał w skardze, że ,,zgodnie z prawidłowo ustalonym przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego stanem faktycznym sprawy spółka skarżąca nie zaprzestała prowadzenia kwestionowanej przez organ reklamy, a jedynie dokonała jej zmiany, zatem postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe i winno zakończyć się decyzją nakazującą zaprzestanie prowadzenia przedmiotowej reklamy”.
NSA nie uwzględnił skargi kasacyjnej wniesionej przez GIF.
W swoim wyroku (II GSK 348/19) NSA słusznie zauważył, że doszło do zmiany spotu reklamowego. Co więcej, podkreślił, że przepis art. 62 ust. 2 pkt 1 prawa farmaceutycznego przewiduje, że organ w drodze decyzji może nakazać zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami, to tym samym określona tym przepisem sankcja, przyjmując formę zakazu, nie może zostać zastosowana wobec reklamy, która nie jest już emitowana.
,,W ocenie NSA zmiany, które zostały wprowadzone w spocie reklamowym objętym postępowaniem ukierunkowanym na wykazanie zaistnienia przesłanek określonych w art. 55 ust. 1 pkt 1 prawa farmaceutycznego doprowadziły do zaprzestania emisji reklamy w kształcie objętym tym postępowaniem i skutkowały wyemitowaniem (w toku postępowania) reklamy w zmienionej formie i treści. Przedstawione wyżej zmiany spotu reklamowego były na tyle istotne, że nie jest uzasadnione twierdzenie organu, iż spółka, do chwili zakończenia postępowania i wydania decyzji, nie zaprzestała emisji kwestionowanej reklamy, a jedynie zaprzestała reklamy w jednej wersji. Wbrew twierdzeniom kasatora wprowadzone w reklamie zmiany nie dawały podstaw do uznania, iż w dacie podejmowania decyzji administracyjnej oceniana reklama, była sprzeczna z treścią art. 55 ust. 1 pkt 1 prawa farmaceutycznego.”
Podsumowując, reklama produktów leczniczych nie powinna zawierać elementów, które stanowią naruszenie przepisów prawa farmaceutycznego dotyczących reklamy. W przypadku ich stwierdzenia organ nadzoru może podjąć decyzję o natychmiastowym zaprzestaniu prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy produktu leczniczego.
Niemniej jednak usunięcie naruszeń oraz nadawanie reklamy z identycznym scenariuszem, bez elementów naruszających prawo jest podstawą do zmiany oraz umorzenia postępowania dotyczącego decyzji, w oparciu o przepisy postępowania administracyjnego.
